Esterovestizione: realtà o finzione? di Gian Andrea Chiavegatti

La Direzione provinciale II dell’Agenzia delle entrate di Milano ha accertato d’ufficio i redditi prodotti da una società lussemburghese, in quanto interamente posseduta da cittadini italiani, con i quali deteneva anche il controllo di altra società italiana. Assumeva l’Agenzia che la direzione effettiva doveva essere localizzata in Italia in ragione di tale incrocio di partecipazioni.
La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 32155 del 10 dicembre 2025, ha chiarito che “al fine di accertare se una società estera controllata da una società italiana abbia la sua residenza fiscale in Italia, il concetto di “sede dell’amministrazione” (contrapposto a quello di “sede legale”) non può coincidere “sic et simpliciter” col luogo di svolgimento dell’attività di direzione e coordinamento esercitata dalla capogruppo (o comunque dalla controllante), in quanto un effettivo spostamento della sede dell’amministrazione della consociata presso la controllante presuppone che quest’ultima assuma il ruolo di vero e proprio amministratore indiretto della controllata, usurpandone l’impulso imprenditoriale […]. A tale riguardo, non può infatti prescindersi dai principi unionali in tema di libertà di stabilimento, che l’art. 49 TFUE attribuisce ai cittadini dell’Unione, e “implica per essi l’accesso alle attività non subordinate ed il loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese, alle stesse condizioni previste dalle leggi dello Stato membro di stabilimento per i propri cittadini”.
Tale libertà comprende, ex art. 54 TFUE, “per le società costituite a norma delle leggi di uno Stato membro e che abbiano la sede sociale, l’amministrazione centrale o la sede principale all’interno dell’Unione, il diritto di svolgere le loro attività nello Stato membro di cui trattasi mediante una controllata, una succursale o un’agenzia […]”.
La Corte ha ricordato, inoltre, che “la nozione di stabilimento implica l’esercizio effettivo di un’attività economica per una durata di tempo indeterminata, mercé l’insediamento in pianta stabile in un altro Stato membro, sicché essa presuppone “un insediamento effettivo della società interessata nello Stato membro ospite e l’esercizio quivi di un’attività economica reale” […]; ne discende che una restrizione alla libertà di stabilimento deve avere “lo scopo specifico di ostacolare comportamenti consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e finalizzate ad eludere la normale imposta sugli utili generati da attività svolte sul territorio nazionale”.
Quando può scegliere tra due operazioni, il contribuente non è obbligato a preferire quella che implica il pagamento di maggiori imposte, ma, al contrario, ha il diritto di scegliere la forma di conduzione degli affari che gli consenta di ridurre la sua contribuzione fiscale.
Nella sostanza, ai fini di accertare se abbia, o meno, residenza fiscale in Italia la società estera controllata da società italiana, non basta l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento da parte della capogruppo, o comunque della controllante, nei confronti della controllata, dovendo tale direzione e coordinamento attingere un grado di eterodirezione concreta superiore, come se la capogruppo fosse un vero e proprio amministratore indiretto della società controllata, cui sottrae ogni autonomia operativa.
In estrema sintesi, la sola esterovestizione non rappresenta da sola la prova dell’elusione di imposta, se non accompagnata da un artificioso trasferimento di competenze che non corrisponde ad una reale libertà operativa della controllata, da verificare caso per caso.